Germán Segura, abogado experto en derecho laboral de Montt Group
EL FENÓMENO MIGRATORIO EN LA FRUTICULTURA
En la contratación de extranjeros para labores agrícolas de temporada se deben considerar tanto lo relativo a la normativa migratoria como también lo que respecta a la ley laboral. El abogado laboral explica que mucha de la mano de obra nacional ha salido de la actividad agrícola debido a la inestabilidad laboral, la que provoca incumplimiento de obligaciones laborales y previsionales. Situación que se agudiza en el caso de los extranjeros.
El especialista explica que uno de los problemas de mayor impacto en el sector agrícola es el de la precariedad laboral. “Debido a la falta de contratos, muchos trabajadores se mantienen en situación de informalidad laboral, lo que en el caso de los extranjeros acarrea una situación de ilegalidad desde el punto de vista de las leyes de extranjería. Estos problemas migratorios y laborales son más frecuentes en la agricultura que en otros sectores de la economía”, explica el abogado Germán Segura.
Ante el aumento de la participación de mano de obra migrante en la fruticultura, se han constatado operativos de la PDI, encargados por el Departamento de Extranjería y la Dirección del Trabajo, para fiscalizar si en los predios están trabajando inmigrantes y cuál es su situación frente a la ley que regula la contratación de extranjeros.
En opinión del abogado, mucha de la mano de obra nacional que ha salido de la actividad agrícola, para irse -por ejemplo- al sector servicios, lo ha hecho en parte debido a la inestabilidad laboral. “En el mundo agrícola se trabaja mayormente por contratos transitorios de obra faena, situación en que se van generando frecuentes ciclos de contrato y finiquito. Esto, que desde ya genera un problema de inestabilidad y de incumplimiento de obligaciones laborales y previsionales, se agudiza en el caso de los extranjeros”, afirma.
PORCENTAJE MÁXIMO DE EXTRANJEROS EN UNA EMPRESA
Se controla si el empresario agrícola contrata extranjeros que cumplen con su obligación de visa (Ley de Extranjería). Desde el punto de vista laboral y previsional se fiscaliza si cumple con las cotizaciones a las que obliga la ley, si esas personas tienen los permisos correspondientes para trabajar y si el número de extranjeros contratados respeta la cuota máxima del 15%. De otra forma el empresario arriesga multas y sanciones laborales.
En ese sentido, el abogado recomienda a todos los empleadores mantener bien definido, dentro de sus plantillas, cuántos de sus trabajadores cuentan como extranjeros y cuántos cuentan como chilenos. Advierte Segura que el Artículo 19 del Código del Trabajo no ha cambiado y que, en su opinión, no va a cambiar en el corto plazo. El Artículo 19 define que las empresas con más de 25 trabajadores contratados, el 85% de estos deben ser de nacionalidad chilena (solo el 15% pueden ser extranjeros). Sin embargo, como veremos, existen excepciones.
Para calcular la proporción definida por el Artículo 19 (15-85%) se siguen las siguientes reglas. Se considerará el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional, bajo un mismo RUT, y no el de las distintas sucursales o unidades productivas por separado. “De este total se excluye del porcentaje de extranjeros contratados al personal técnico especialista y se considerará como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos, o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno. Así mismo, se considerará chileno a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin considerarse las ausencias accidentales”, señala Segura.
¿CUÁNDO UN EXTRANJERO PUEDE PARA TRABAJAR EN CHILE?
Si al momento de contratar a un trabajador este ya tiene residencia definitiva, la persona no se cuenta como trabajador extranjero. Cuenta como chileno y en la parte posterior de la cédula de identidad de todo extranjero -con residencia en el país- se indica el tipo de residencia que posee.
Sin embargo, en caso de tener una visa sujeta a un contrato suscrito con un tercer empleador (empleador anterior), por regla general ese extranjero no estará habilitado para trabajar. “Por esto es muy importante, al contratar a un extranjero, que el contratante indague cuál es la situación migratoria de esa persona. Para que la persona con visa sujeta a contrato pueda ser contratada será necesario que se presente una nueva solicitud de residencia, la que se puede gestionar como otra visa sujeta a contrato, cuyo fundamento será el contrato del extranjero con el nuevo empleador”, dice el abogado.
CLÁUSULAS ESPECIALES PARA LA CONTRATACIÓN DE EXTRANJEROS
Para generar la relación laboral basta el acuerdo de las partes, por lo que el contrato de trabajo escrito corresponde solo a un medio de prueba. “Relacionado con la precariedad laboral que presenta el sector, muchas veces los problemas se generan en los contratistas, quienes suministran gran cantidad de mano de obra para la cosecha. Si bien esto afecta a muchos de los temporeros, ya sean chilenos o extranjeros, en el caso de estos últimos se agudiza esa condición de informalidad”, señala.
La Dirección del Trabajo es el organismo que fiscaliza el cumplimiento de las normas laborales, tenga o no tenga el extranjero una situación migratoria regularizada. En tanto que la Dirección del Trabajo y los juzgados laborales determinan si existe o no una relación labo
ral. Si se configura la relación laboral, inmediatamente se reconocen los derechos y obligaciones recíprocos de ambas partes.
Los incumplimientos más frecuentes en el ámbito de la contratación de extranjeros es la no regularización de la relación laboral, pero lo más importante en la actualidad corresponde al no pago de las cotizaciones previsionales. “Este es el principal incumplimiento de la normativa laboral en que incurren las empresas, arriesgando importantes multas por la irregularidad”, puntualiza al abogado.
El contrato de trabajo del extranjero debe contener las mismas cláusulas esenciales que exige el Artículo 10 del Código del Trabajo, pero, además, dispone de cláusulas especiales en el caso de la contratación de extranjeros. “El Artículo 37 del decreto 597 define que el contrato de trabajo que se acompañe para obtener una visa deberá contener, a lo menos, las siguientes menciones: lugar y fecha de su suscripción; nombre, nacionalidad y domicilio de los contratantes; estado civil, profesión u oficio y lugar de procedencia del contratado; naturaleza del trabajo que desarrollará en Chile; jornada y lugar del mismo; especificación de remuneración en moneda nacional o extranjera; obligación del empleador de responder al pago de impuestos a la renta; duración del contrato y fecha del inicio de actividades”, repasa el abogado laboral.
También aplica a los extranjeros que trabajan en Chile la obligación del sueldo mínimo. “Es muy frecuente encontrar en el sector agrícola extranjeros que trabajan en las mismas condiciones que los nacionales, pero por una remuneración inferior al mínimo. Eso corresponde siempre a una irregularidad, porque los derechos laborales son irrenunciables”, explica Segura.
Si bien en el contrato debe estar claramente definido la duración y la naturaleza de la labor, el contrato por obra y faena, el más usado en el sector agrícola, no permite determinar cuándo termina una obra o faena. Es así que cuando se audita a los predios y se examina los escritos del personal contratado por obra o faena se observa contratación el primero de marzo, despido el 31 de marzo, contratación el primero de abril, despido el 30 de abril, etc. “Se configura una continuidad laboral, la que puede ser declarada por un tribunal laboral y en caso de que se declare como una relación laboral de plazo indefinido, se generarán obligaciones respecto del término de la relación laboral. Por ejemplo, el pago por indemnización por años de servicio, por aviso previo, etc.”.
LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS PASAJES DE REGRESO
El Artículo 37 determina también que el empleador deberá pagar al trabajador y a los miembros de su familia que se estipulen, el pasaje de regreso al país de origen o al que se convenga. Podrá exigirse la garantía que se estime conveniente para asegurar dicho pago. “Por esto, antes de redactar esta cláusula, es muy importante determinar si el extranjero tiene o no familia en Chile, lo que debe quedar claramente establecido en el contrato. Esto no se debe dejar establecido solo de forma genérica”, aconseja el experto laboral.
En tanto que el Artículo 39 establece la obligación del empleador de comunicar al Ministerio del Interior de la terminación del contrato de trabajo y el no cumplimiento de esta obligación trae aparejado multas para la empresa contratante y problemas para el extranjero en su calidad migratoria.
Según el abogado laboral Germán Segura, el llamado de la nueva Ley de Migración y de la legislación laboral, incluyendo la reciente modernización de la Dirección del Trabajo, apunta a la regularización de la situación de los migrantes. En ese sentido, la modernización de la Dirección del Trabajo tendría como objetivo la fiscalización para detectar estos incumplimientos.
CLÁUSULAS ESPECIALES
Cláusula de vigencia: La obligación de prestar servicios emanada del contrato solo podrá cumplirse una vez que el trabajador haya obtenido la visación de residencia correspondiente en Chile o el permiso especial de trabajo para extranjeros con visa en trámite.
Cláusula de viaje: El empleador se compromete a pagar, al término de la relación laboral (ya sea por término de contrato, despido o renuncia), el pasaje de regreso del trabajador y los miembros de su familia que se estipulen, a su país de origen o al que oportunamente acuerden las partes, conforme a los dispuestos en el inciso 2º del Artículo 37 de D.S. N°597 de 1984. Se debe tener presente que la señalada obligación del empleador existirá hasta que el extranjero salga del país u obtenga nueva visación o permanencia definitiva (según la nueva ley).
Cláusula de Impuesto a la Renta: El empleador tiene la obligación de responder al pago de impuesto a la renta correspondiente en relación con la remuneración pagada.
ARTÍCULO 39 (D.S. N°597)
Inciso 3°: Al término del contrato de trabajo y suscrito el correspondiente finiquito, el empleador tiene la obligación de comunicar dicha terminación al Ministerio del Interior, en Santiago y en las regiones o provincias, a las intendencias o gobernaciones.
Inciso 4°: Establece que se entenderá que no existe término de contrato cuando haya continuidad laboral en los términos a que se refiere el Código del Trabajo.
Además, el contrato de trabajo debe ser autorizado por un ministro de fe, generalmente notarías o inspecciones del trabajo, respecto de ambas partes. “Esto no es necesario en el caso de un trabajador chileno. Así mismo, en el caso de suscribir un finiquito, ambas firmas deberán ser autorizadas ante un ministro de fe”, precisa el abogado.
